No texto anterior, escrevi sobre a tutela: sua definição, formas e especificidades desse instituto assistencial previsto no ordenamento brasileiro. Uma das formas de instituição da tutela é a testamentária. Exemplificando: os pais ainda em vida podem indicar, listar ou até mesmo excluir pessoas aptas ou não para substituir os cuidados e responsabilidades resguardados aos filhos na situação de ausência do poder familiar.
Pode ser feita uma ordem preferencial de pessoas indicadas, atentando-se ao fato que pai e mãe devem elaborar documentos distintos, se possível de forma combinada, já que o testamento não pode ser feito por mais de uma pessoa por se tratar de ato de última vontade e personalíssimo. Na falta dos pais, com a tutela testamentária, o juiz terá um norte para utilizar como preferência na definição da tutela da criança ou adolescente.
Na fixação da tutela, o magistrado sempre irá considerar o melhor interesse do tutelado, ainda que exista uma indicação feita na tutela testamentária. Caso o juiz considere que o tutor indicado não cumpra os requisitos legais ou não tenha capacidade para gerir a vida da criança ou mesmo oferecer os cuidados que ela precisa, outra pessoa poderá ser indicada.
Prática pouco utilizada na cultura brasileira, a tutela testamentária pode ser entendida como uma estratégia de planejamento sucessório. Ainda há, no senso comum, um certo temor ao se falar em morte, o que diminui as formas de planejamento de situações delicadas como a tutela de crianças. Embora não seja usual a elaboração da tutela testamentária, esse documento é uma garantia importantíssima para a o bem estar da criança tutelada, já que os pais têm total conhecimento sobre a capacidade das pessoas próximas e quem pode ser o tutor. Inclusive, no próprio Código Civil, o legislador inicia o artigo 1.731 com a frase: “Em falta de tutor nomeado pelos pais…”, o que dá mais indícios que a opção da tutela testamentária é a primeira hipótese e não a exceção na decisão.
Por fim, a forma legal exigida pode ser entendida como qualquer documento hígido e livre de qualquer vício de negócio jurídico ou pelo testamento. A tutela testamentária, mesmo que seja um ato da vontade dos genitores, exige a homologação judicial para ter validade. Existindo duas tutelas testamentárias, uma de cada genitor, o sobrevivente sempre terá preferência em continuar a convivência e cuidados com o filho, o que anula a vontade da tutela deixada pelo genitor falecido. A recomendação é sempre ter um planejamento em vida para que o magistrado tenha certo conforto em determinar com quem a criança ficará melhor atendida, já que terá também o aval dos genitores.
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