O termo tutela remete aos menores de 18 anos, ou seja, a parcela da população que legalmente precisa de quem a cuide. Nesse caso, entende-se o termo cuidado em todos os sentidos, inclusive da proteção da esfera patrimonial. Ainda que apenas os adolescentes com menos de 16 anos de idade sejam considerados absolutamente incapazes, o jovem com essa idade, até completar 18 anos, quando não emancipado, também deverá estar sob os cuidados de um responsável legal. Adolescente com 16 anos emancipados não serão tutelados. Frisa-se que os jovens que possuem 16 anos até os 18 anos de idade são denominados como relativamente incapazes e, por isso, são privados de realizar certos atos quando não emancipados.
Na ocasião que os primeiros responsáveis, pai e mãe, ficam ausentes de forma definitiva ou temporária, os menores de 18 anos são considerados incapazes de exercer as atividades da vida civil, sendo aos menores de 16 anos reservados os direitos de representação e os maiores de 16 até os 18 anos o de serem assistidos.
Em todos os casos descritos acima, o poder familiar deve ser primeiramente exercido pelos pais, adotivos ou biológicos, sendo que na ausência de um dos genitores o encargo é direcionado ao genitor presente ou sobrevivente. Ocorre que, por motivos diversos, em alguns casos, a figura dos genitores deixa de existir. Nesse momento, o Estado exerce seu poder-dever, atribuindo um tutor à criança ou adolescente que ficou desamparado. Ao indivíduo desamparado e vulnerável será oferecido um instituto assistencial, neste caso, a tutela.
O tutor tem a responsabilidade de ocupar o lugar jurídico do responsável legal, não exercendo, porém, o poder familiar. Esse poder é apenas atribuído aos genitores e indica uma obrigação mais ampla em relação à vida da criança. Somente os pais têm o encargo do poder familiar e da autoridade parental, não podendo ser substituído mesmo que por padrastos ou madrastas, salvo por adoção ou filiação socioafetiva. A tutela é definida em termos jurídicos como múnus público, termo de origem no latim que significa dever, obrigação definida por lei e que não pode ser recusado sem justificativa. Logo, a tutela, diferente da autoridade parental e do poder familiar, é imposta pelo Estado e deve ser cumprida conforme as regras legais.
O tutor será fiscalizado periodicamente pelo poder do Estado e não terá autonomia nem liberdade em relação aos bens do tutelado. As negociações e transações econômicas deverão ser feitas somente com autorização judicial por meio de alvarás e desde que seja demonstrando de maneira prévia a necessidade ou vantagem pecuniária ao tutelado com a realização do negócio por meio de provas documentais. Nesse sentido, é cabível a alienação de um bem, por exemplo, com finalidade de custear as necessidades básicas do tutelado, sempre tendo como certo a fiscalização dos gastos dos valores obtidos com a venda, isto é, a tutela exige prestação de contas.
Na prática o tutor é escolhido de acordo com o entendimento do magistrado que deverá considerar antes de tudo o melhor interesse da criança. Não existe uma obrigatoriedade em definir apenas membros da família como tutores. Irmãos com menos de 18 anos têm preferência por ter apenas um tutor, com objetivo de manter vínculo familiar. O objetivo é que a criança continue sendo amparada por pessoa com quem tenha vínculos afetivos, mesmo que seja alguém que não possua laços sanguíneos. O tutor precisar estar apto a cuidar da criança e desempenhar o cargo, sendo que o querer é algo imprescindível a definição da tutela, e, mesmo que imposta, ela pode ser rejeitada. A tutela tem finalidade assistencial de proteção à criança e ao jovem não emancipado e seus bens.
Dito isso, é importante destacar que a tutela pode ser dividida em três formas de constituição: tutela legítima, tutela testamentária e tutela dativa. Embora existam formas distintas de constituição, a tutela tem o mesmo objetivo: o amparo legal da pessoa com menos de 18 anos que esteja desassistida. O que diferencia as três formas é sua origem.
Em uma análise simplista, a tutela legitima é definida quando, na ausência dos pais, é seguida uma ordem de parentesco para o exercício da tutela, sempre preferindo os ascendentes mais próximos aos mais distantes e colaterais até o terceiro grau. Essa ordem não é absoluta, como afirmado acima, o juiz deve verificar o melhor interesse do tutelado. A tutela pode ser, inclusive, litigiosa, sendo que a escolha deve ser norteada pelo controle judicial seguindo o fundamento legal.
A tutela testamentária, pouco utilizada na cultura brasileira atual, é aquela em que os pais declinam quem gostariam que fossem os tutores de seus filhos por meio de testamento ou qualquer documento idôneo. Embora menos usual, a tutela por meio de testamento é preferência na decisão do tutor, levando em consideração que os pais são os melhores termômetros para indicar quem melhor cuidará de seus filhos. Essa escolha pode ser de uma ou mais pessoas, em uma sequência preferencial, sendo válida uma tutela compartilhada.
Por fim, a tutela dativa, forma subsidiária de escolha, destinada ao tutelado que não possui familiar ou candidato a exercer o cargo de tutor. Na ausência de tutor testamentário ou legitimo será definido um terceiro agente como tutor. A regra é que a criança continue residindo em seu domicilio para que haja manutenção de sua rotina e dinâmica familiar.
O tema da tutela é amplo, e o presente texto aborda de forma de forma sucinta as especificidades deste instituto. Por fim, destaca-se a importância da forma testamentária de tutela como forma de planejamento sucessório para maior segurança e bem estar do tutelado, tema que será abordado no próximo texto aqui no blog.
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