A grande maioria dos divórcios envolvem crianças, e acontece principalmente nos primeiros sete anos do relacionamento, e quase 50% dessas rupturas matrimoniais envolvem crianças. Em geral, a criança envolvida nessa separação possui pouca idade, e, claro, maior fragilidade emocional.
Quando chegam nos escritórios de advocacia, é comum perceber que os pais ainda confundem as regras e diferenças entre as modalidades de guarda. É sempre importante o papel ético e profissional do advogado em alertar às famílias que o maior interessado nas questões que envolvem guarda e convivência é a criança. Afinal, a criança é única e não podemos imaginar que a convivência poderá ser partida ao meio, e a criança assumirá papeis distintos, um na casa do pai e outro na casa da mãe.
O objetivo principal da aplicação da guarda é dar continuidade na rotina da do filho sem que haja grande sofrimento ou mudanças desmedidas na sua vida. É primordial que todos os envolvidos entendam que a conjugalidade do casal se desfaz, mas a parentalidade do casal que possui filhos é um laço interminável. Essa transformação no entendimento acerca do relacionamento do casal é essencial para a manutenção da saúde emocional da criança. Ex-casal sim, mas ex-pai e ex-mãe, jamais.
Dito isso, vamos relembrar brevemente a trajetória do instituto da guarda no Brasil.
Atualmente, o ordenamento brasileiro prevê a aplicabilidade de duas modalidades de guarda: unilateral e compartilhada. Até 1916, a única existente era a guarda unilateral, e ao final 2002, essa era regra imposta aos casais com filhos. Apenas em 2008 houve o início de uma quebra no paradigma social da guarda unilateral, principalmente acerca da atribuição exclusiva da mãe na criação da prole.
A ideia central da guarda unilateral é que apenas um dos genitores terá responsabilidade sobre as questões ligadas aos filhos. Normalmente, esse mesmo guardião tem um tempo de permanência e tomada de decisões maiores em relação às crianças. Diferente do que se pensa, a guarda unilateral embora indique apenas um genitor guardião pelo filho, não impede que o outro exerça o papel da autoridade parental, que vai além da guarda. A existência da guarda unilateral cria a falsa ideia de que apenas o genitor guardião será responsável pelo filho e o outro apenas irá visitar a criança esporadicamente, sem comprometimento efetivo com a criança. A guarda unilateral é imposta apenas em casos excepcionais e específicos, como por exemplo, na situação em que um dos genitores não deseja ou não consegue atender às exigências da guarda compartilhada.
No entanto, a principal modalidade de guarda aplicada no Brasil nos últimos 6 anos, desde 2014, é a compartilhada, e é a regra no atual ordenamento legal. Ela significa uma divisão efetiva das responsabilidades perante a prole, caracterizada principalmente pela tomada conjunta de todas as decisões em relação aos principais acontecimentos da vida da criança.
Na guarda compartilhada todos os direitos e deveres são comuns, cujo objetivo é dar sequência e manutenção na vida dos filhos, com a mesma união mantida durante a convivência familiar durante o relacionamento do casal. As funções parentais são preservadas e a criação dos filhos deve ser feita em conjunto, sem se falar em um genitor principal e outro espectador na atuação familiar. O termo compartilhar, efetivamente, deve ser aplicado na rotina das crianças, não existindo um genitor melhor do que o outro.
O pouco tempo de aplicação da guarda compartilhada ainda faz com que as atribuições desse instituto sejam confundidas na prática. Historicamente, o papel materno sempre foi exaltado, e apenas a mãe tinha nas mãos o encargo de tutelar os filhos, como se fosse um ser mais evoluído para cuidar de uma criança. Um paradigma social muito enraizado em nossa sociedade, o do amor materno, perfeito e livre de qualquer erro.
No Brasil, 70% das guardas ainda são unilaterais e maternas, não prevalecendo ainda a intenção do legislador. As novas e recentes regras em relação à guarda rompem aos poucos essa barreira do mito do amor materno com a aplicação do instituto da guarda compartilhada.
Para aplicação da guarda compartilhada não é imprescindível que os pais tenham um relacionamento regado à cordialidade com vínculo afetivo extremo. Ambos desejando exercer a guarda compartilhada, o juiz deve observar as recomendações feitas pelo Conselho Nacional de Justiça, fixando a modalidade compartilhada sempre que possível, desde a guarda provisória. Quanto à exceção, a guarda unilateral, ela deve ter uma justificativa legal na decisão quando determinada.
Ainda sobre a guarda compartilhada, é indispensável destacar que ela não remete à divisão exata dos dias de convivência da criança com cada pai, ou seja, a criança não irá ficar 15 dias do mês com cada genitor. A convivência, conhecida por visita, é um instituto distinto da guarda. Na guarda compartilhada o filho terá uma residência de referência indicada no pedido ou decisão judicial, onde passará por mais tempo ou terá fixado seu lar. O mesmo acontece com o valor dos alimentos, sendo que a guarda compartilhada não retrata a isenção do pagamento da pensão.
Ainda que o filho tenha definida a guarda compartilhada e a convivência distribuída de maneira igual entre os pais, o valor dos alimentos será devido a um deles caso esse seja o entendimento do magistrado e o que melhor atender aos interesses da criança.
Antes de entender as diferenças entres as modalidades de guarda, é necessário que os pais internalizem que a ação judicial que define as novas regras em relação à convivência e outros assuntos pertinentes aos filhos não pode ser vista como uma disputa judicial, mas, sim, com uma garantia e segurança para toda a família. A responsabilização efetiva deve ser dos pais, de forma igual, sem convalidar a preferência pelos cuidados maternos, tampouco diminuir as responsabilidades do pai com os cuidados dos filhos.
Um acompanhamento terapêutico de toda família pode facilitar o entendimento e o fortalecimento da responsabilização com os cuidados dessa criança. Isso é muito importante para que a expectativa dos pais e as regras legais em relação à guarda sejam alinhadas.
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